Брокерская деятельность: уровень риска и уровень доходности

Актуальность данной статьи обусловлена тем, что государства – члены ЕАЭС к 2025 году осуществят гармонизацию своего законодательства в сфере финансового рынка, в том числе рынка ценных бумаг. При этом в п. 24 Приложения № 17 «Протокол по финансовым услугам» к Договору о Евразийском экономическом союзе от 24.09.2014 (далее – Приложение № 17) указано, что в секторе услуг на рынке ценных бумаг государства – члены ЕАЭС гармонизируют требования к брокерской деятельности на рынке ценных бумаг.

 

В связи с этим в рамках настоящей статьи рассмотрим соотношение системы требований, предъявляемых к осуществлению брокерской деятельности на рынке ценных бумаг, в странах ЕАЭС. В п. 24 Приложения № 17 указано, что в секторе услуг на рынке ценных бумаг государства-члены гармонизируют требования к брокерской деятельности на рынке ценных бумаг. При этом в п. 25 Приложения № 17 установлено, что государствачлены гармонизируют требования по регулированию и надзору рынка ценных бумаг, руководствуясь в своих действиях наилучшей международной практикой и принципами Международной организации комиссий по ценным бумагам (МОКЦБ), Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Согласно двадцать первому принципу, изложенному в документе Международной организации комиссий по ценным бумагам «Цели и принципы регулирования рынка ценных бумаг» (далее – документ МОКЦБ «О целях и принципах регулирования РЦБ»), регулирование должно установить минимальные стандарты для допуска финансовых посредников на рынок.

 

Также в данном документе отражено, что регулирование для различных видов посредников должно предусмотреть критерии допуска, требования к капиталу и пруденциальные нормативы, постоянный контроль и дисциплину новых участников, а также последствия дефолта и финансового краха. В Российской Федерации перечень требований, предъявляемых к осуществлению брокерской деятельности на рынке ценных бумаг (далее – РЦБ), закреплен в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 № 39-ФЗ (далее – Закон РФ о РЦБ) и Положении Центрального Банка Российской Федерации от 27.07.2015 № 481-П «О лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, ограничениях на совмещение отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также о порядке и сроках представления в Банк России отчетов о прекращении обязательств, связанных с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в случае аннулирования лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг» (далее – Положение Банка России о лицензировании).

 

В названных нормативных правовых актах изложены требования, относящиеся как ко всем профессиональным участникам РЦБ, так и только к брокерам или брокерской деятельности на РЦБ. При этом в п. 6 ст. 39 Закона РФ о РЦБ отмечено, что лицензионные условия и требования к брокерской деятельности могут быть различны в зависимости от сделок и операций, совершаемых при осуществлении брокерской деятельности. В частности, в главе 1 Положения Банка России о лицензировании указано, что по заявлению соискателя лицензии с учетом особенностей сделок и операций, планируемых к совершению при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг в виде брокерской деятельности, и соответствующих им различных лицензионных условий и требований к брокерской деятельности соискателю лицензии может быть выдана одна из следующих лицензий: 1) лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности; 2) лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности только по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является товар; 3) лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности, не имеющего права на основании договора на брокерское обслуживание с клиентом использовать в своих интересах денежные средства клиентов и совершать сделки с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами за счет клиентов без привлечения другого брокера (агента), являющегося участником торгов и участником клиринга (лицензия клиентского брокера). Сами же требования и условия в отношении брокерской деятельности на РЦБ изложены в главе 2 Положения Банка России о лицензировании. Они подразделены на следующие группы: 1) для всех лиц, осуществляющих брокерскую деятельность; 2) для кредитных организаций, осуществляющих брокерскую деятельность; 3) для лиц, совмещающих брокерскую деятельность с деятельностью по оказанию услуг финансового консультанта на рынке ценных бумаг. В целом в упомянутых нормативных правовых актах Российской Федерации предусмотрены следующие требования, предъявляемые к осуществлению брокерской деятельности на РЦБ: 1) требования к брокерам на РЦБ, а также к их деятельности; 2) требования к учредителям (участникам) брокера на РЦБ; 3) требования к органам управления и работникам брокера на РЦБ; 4) требования к совмещению брокерской деятельности с иными видами профессиональной деятельности на РЦБ; 5) требования к размеру собственных средств брокеров на РЦБ; 6) требования к информационному обеспечению брокерами на РЦБ, а также к их программно-техническим средствам; 7) требования к мерам по исключению конфликта интересов.

 

В Республике Казахстан перечень требований, предъявляемых к осуществлению брокерской деятельности на РЦБ, изложен в Законе Республики Казахстан от 02.07.2003 № 461 «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон РК о РЦБ), Постановлении Правления Национального Банка Республики Казахстан от 03.02.2014 № 9 «Об утверждении Правил осуществления брокерской и (или) дилерской деятельности на рынке ценных бумаг», Постановлении Правления Национального Банка Республики Казахстан от 26.02.2014 № 25 «Об утверждении Правил выдачи, приостановления и лишения лицензий на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг» и Постановлении Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 30.04.2007 № 121 «Об утверждении Правил выдачи разрешения на открытие банка, а также лицензирования банковских и иных операций, деятельности на рынке ценных бумаг, осуществляемых банками». В Республике Казахстан так же, как и в Российской Федерации, система требований, предъявляемых к осуществлению брокерской деятельности на РЦБ, состоит из требований, относящихся ко всем профессиональным участникам РЦБ, а также из требований, относящихся только к брокерам и брокерской деятельности на РЦБ. Согласно п. 1 ст. 63 Закона РК о РЦБ лицензия на осуществление брокерской деятельности может быть с правом ведения счетов клиентов в качестве номинального держателя или без права ведения счетов клиентов.

 

В отличие от законодательства Республики Казахстан по законодательству Российской Федерации брокеры не могут осуществлять свою деятельность в качестве номинального держателя, так как в соответствии с п. 1 ст. 8.3 Закона РФ о РЦБ номинальный держатель ценных бумаг – это депозитарий, на лицевом счете (счете депо) которого учитываются права на ценные бумаги, принадлежащие иным лицам. В свою очередь, в пп. 1.4.1 и 1.4.2 п. 1.4 Положения Банка России о лицензировании указано, что брокеры не вправе совмещать свою деятельность с депозитарной деятельностью. Между тем законодательство Республики Казахстан в отличие от законодательства Российской Федерации не предусматривает такие виды лицензии, как лицензия на осуществление брокерской деятельности только по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является товар, а также лизенция клиентского брокера. В вышеобозначенных нормативных правовых актах Республики Казахстан отражены следующие требования, предъявляемые к осуществлению брокерской деятельности на РЦБ: 1) требования к минимальному размеру уставного капитала брокеров на РЦБ; 2) требования к учредителям и акционерам брокеров на РЦБ; 3) требования к организационно-правовой форме и органам брокеров на РЦБ; 4) квалификационные требования, предъявляемые к брокерам на РЦБ; 5) пруденциальные нормативы, иные показатели и критерии (нормативы) финансовой устойчивости, обязательные к соблюдению брокерами на РЦБ; 6) требования к системам управления рисками и внутреннего контроля брокеров на РЦБ; 7) требования к совмещению брокерской деятельности с иными видами профессиональной деятельности на РЦБ, а также с предпринимательской деятельностью; 8) требования, предъявляемые к руководящим работникам брокеров на РЦБ; 9) требования к организационной структуре брокеров на РЦБ; 10) требования к конкуренции в сфере брокерской деятельности на РЦБ, в частности, запрет на недобросовестное поведение, а также запрет на манипулирование на РЦБ. По общему правилу, в национальных правовых системах запрещаются любые действия, соглашения, контракты, трансакции и др., связанные с производством и коммерциализацией товаров и оказанием услуг, имеющие целью или следствием предотвращение, ограничение конкуренции на рынке и доступа на него ; 11) требования к информационному обеспечению брокерами на РЦБ. В отличие от Российской Федерации в законодательстве Республики Казахстан не в полной мере определяются требования к мерам по исключению конфликта интересов.

 

Вместе с тем согласно документу МОКЦБ «О целях и принципах регулирования РЦБ» одной из главных целей регулирования рынка ценных бумаг является защита инвесторов. Также в названном документе указано, что рыночные посредники должны вести себя таким образом, чтобы защитить интересы своих клиентов и помочь сохранить целостность рынка. В то же время в законодательстве Российской Федерации отсутствуют требования к размеру минимального уставного капитала брокеров на РЦБ.

 

Между тем в соответствии с двадцать вторым принципом, изложенным в документе МОКЦБ «О целях и принципах регулирования РЦБ», для рыночных посредников должны быть установлены начальные и текущие требования к капиталу и другие пруденциальные требования, которые бы отражали уровень рисков, принимаемых на себя рыночными посредниками. В этой связи с целью реализации п. 25 Приложения № 17 необходимо устранить вышеизложенные пробелы в законодательстве Российской Федерации и Республики Казахстан. В Республике Беларусь перечень требований к брокерам и брокерской деятельности на РЦБ содержится в Законе Республики Беларусь от 05.12.2015 № 231-З «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон РБ о РЦБ), а также в Указе Президента Республики Беларусь от 01.09.2010 № 450 «О лицензировании отдельных видов деятельности». В законодательстве Республики Беларусь в отношении брокеров и брокерской деятельности на РЦБ закреплены лишь общие требования к профессиональным участникам на РЦБ. Для совершения брокерской деятельности на РЦБ выдается лицензия на осуществление брокерской деятельности. В отличие от Российской Федерации и Республики Казахстан специальные виды лицензий на осуществление брокерской деятельности на РЦБ не предусматриваются. Согласно ст. 28 Закона РБ о РЦБ и п. 398, 399 и 400 Указа Президента Республики Беларусь «О лицензировании отдельных видов деятельности» к брокерам и брокерской деятельности на РЦБ предъявляются следующие требования: «1) соответствие руководителя профессионального участника рынка ценных бумаг (за исключением руководителей банков и небанковских кредитно-финансовых организаций) и его работников, совершающих действия в рамках осуществления работ и услуг, составляющих профессиональную и биржевую деятельность по ценным бумагам, квалификационным требованиям; 2) соответствие требованиям финансовой достаточности; 3) осуществление профессиональной и биржевой деятельности по ценным бумагам в качестве исключительной (требование не распространяется на банки, небанковские кредитно-финансовые организации, фондовые биржи), кроме случаев, установленных законодательными актами Республики Беларусь; 4) деятельность осуществляется юридическими лицами Республики Беларусь». Из вышеизложенного видно, что в законодательстве Республики Беларусь отсутствуют такие требования к брокерам и брокерской деятельности, как: 1) требования к минимальному размеру уставного капитала брокеров на РЦБ; 2) требования к учредителям и участникам брокеров на РЦБ; 3) требования к организационно-правовой

 

форме и органам брокеров на РЦБ; 4) требования к системам управления рисками брокеров на РЦБ. В Кыргызской Республике перечень требований к брокерам и брокерской деятельности на РЦБ изложен в Законе Кыргызской Республики от 24.07.2009 № 25 «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон КР о РЦБ), Временном положении о лицензировании отдельных видов деятельности в области небанковского финансового рынка, утвержденном Постановлением Правительства Кыргызской Республики от 15.07.2015 № 497, а также в Положении о профессиональной деятельности брокеров и дилеров на рынке ценных бумаг Кыргызской Республики, утвержденном Постановлением Правительства Кыргызской Республики от 26.08.2011 № 519. Как и в Республике Беларусь в Кыргызской Республике на осуществление брокерской деятельности на РЦБ выдается один вид лицензии. Как и в Республике Казахстан согласно ст. 53 Закона КР о РЦБ брокеры могут выступать в качестве номинального держателя ценных бумаг.

 

В законодательстве Кыргызской Республики к брокерам и брокерской деятельности на РЦБ не предусмотрены такие требования, как: 1) требования к учредителям и участникам брокеров на РЦБ; 2) требования к системам управления рисками и внутреннего контроля брокеров на РЦБ. В законодательстве Республики Армения о рынке ценных бумаг отсутствуют понятия «брокер» и «брокерская деятельность». Вместо них употребляются понятия «лица, предоставляющие инвестиционные услуги», «инвестиционные услуги» и «услуги дополнительного характера». В соответствии с пп. 27 ст. 3 Закона Республики Армения от 11.10.2007 «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон РА о РЦБ) лицами, предоставляющими инвестиционные услуги, считаются инвестиционные компании, филиалы иностранных инвестиционных компаний, банки и кредитные организации. В ст. 34 Закона РА о РЦБ указано, что для предоставления одного или нескольких видов инвестиционных услуг выдается лицензия. Также в данной статье установлено, что для предоставления дополнительных инвестиционных услуг инвестиционная компания должна получить дополнительную лицензию.

 

В свою очередь, банки и кредитные организации согласно ст. 35 Закона РА о РЦБ могут предоставлять инвестиционные услуги без лицензии на предоставление инвестиционных услуг. Основные требования к осуществлению инвестиционных услуг лицами, предоставляющими инвестиционные услуги, а также требования к последним отражены в Законе РА о РЦБ. К ним относятся: 1) требование наличия профессиональной квалификации; 2) требование наличия квалифицированных специалистов; 3) требования к руководителям; 4) требования к правилам деятельности лиц, предоставляющих инвестиционные услуги; 5) требования касательно внутреннего контроля и внутреннего аудита; 6) требования, предъявляемые к договору о предоставлении инвестиционных услуг, информации, предоставляемой клиентам, а также к учету и защите средств клиентов; 7) экономические нормативы деятельности инвестиционных компаний. Таким образом, в законодательствах стран ЕАЭС между перечнями требований к брокерам и брокерской деятельности на РЦБ имеются некоторые расхождения.

 

В сложившейся ситуации западные участники международных коммерческих контрактов, международные арбитры и доктрина полагают, что право не является фактором обеспечения надежности и безопасности урегулирования соответствующих отношений, а многообразие правовых систем порождает неуверенность и обусловливает поиск новых средств регулирования в направлении выработки механизмов отделения правового регулирования от национального права. Согласно документу МОКЦБ «О целях и принципах регулирования РЦБ», кроме критерия допуска, требований к капиталу и пруденциальных требований регулирование для различных типов посредников также должно предусмотреть последствия дефолта и финансового краха.

 

При этом двадцать четвертый принцип, изложенный в документе МОКЦБ «О целях и принципах регулирования РЦБ», указывает, что должны существовать процедуры работы с рыночным посредником в том случае, если он прекратит выполнять свои обязательства, с тем чтобы минимизировать ущерб и потери для клиентов и ограничить системный риск. В свою очередь, как отмечено в документе МОКЦБ «О целях и принципах регулирования РЦБ», несостоятельность посредника может привести к потере активов клиента, ценных бумаг или торговых возможностей, а также к снижению доверия на рынке, в котором участвует посредник. В этой связи в ст. 183.1–183.26, 185.1–185.7 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в главе 16 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 415-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)», в главе 16 Закона Кыргызской Республики от 15.10.1997 № 74 «О банкротстве (несостоятельности)» и в главе 9 Закона РА о РЦБ для профессиональных участников РЦБ, в том числе для брокеров, закреплены специальные положения о банкротстве.

 

В законодательстве Республики Казахстан данные положения не предусмотрены. В соответствии с п. 12.6 документа МОКЦБ «О целях и принципах регулирования РЦБ» регулирующий орган должен иметь четкий план для решения вопроса о возможном неисполнении обязанностей рыночными посредниками. С учетом вышеотмеченного положения, а также с целью недопущения проблемы «too big to fail» (слишком большие, чтобы обанкротиться) Закон США от 01.07.2010 о реформировании Уоллстрит и защите потребителей, или Закон Додда–Франка, «обязывает банковские холдинговые компании, активы которых превышает 50 млрд долл., а также банки и небанковские финансовые компании, банкротство которых может нанести серьезный ущерб финансовой системе США, предоставлять регулярные отчеты о том, каким образом быстро и правильно провести процедуры их ликвидации».

 

Суть этого положения сводится к тому, что государство берет под контроль и финансирует всю процедуру ликвидации компаний, банкротство которых представляет угрозу для финансовой стабильности страны. Д.В. Хрусталева отмечает: «Можно выделить следующие риски, касающиеся «too big to fail» организации: – если кредиторы будут полагать, что данное учреждение не может обанкротиться, они не будут требовать достаточную компенсацию за риск, что приведет к ослаблению рыночной дисциплины; также фирмы не будут вкладывать достаточное количество средств в контроль и управление рисками. В результате too big to fail будет брать на себя больше рисков, чем желательно, в надежде, что, когда это будет необходимо, он получит поддержку от государства; – это создает неравные условия между крупными и мелкими фирмами. Это нечестная конкуренция, которая, наряду со стимулом роста, создаваемым «too big to fail», повышает риск и искусственно увеличивает рыночную долю «too big to fail» компании в ущерб экономической эффективности, а также финансовой стабильности; – «too big to fail» компании становятся основным риском финансовой стабильности, особенно в условиях отсутствия адекватных рычагов государственного регулирования. Банкротство таких фирм может привести к значительному ухудшению кризиса и рецессии, обрушению финансовых рынков, препятствию кредитных потоков, резкому снижению цен на активы». Однако в законодательстве стран ЕАЭС отсутствует требование к брокерам на РЦБ о регулярном предоставлении в регулирующий орган планов собственной упорядоченной ликвидации на случай несостоятельности. В связи с этим полагаем, что в законодательстве стран ЕАЭС необходимо предусмотреть вышеуказанное требование. Считается, что данное требование должно создавать стимулы для компаний к упрощению их организованных структур и решить проблему появления слишком крупных финансовых институтов, банкротство которых может негативно отразиться на состоянии экономики в целом.