Каким образом собирает доказательства адвокат

В настоящее время практически завершилась научная дискуссия и оформилась правоприменительная практика об отнесении сведений, собранных адвокатом, не к процессуальным доказательствам, а, как отвечает Федеральная палата адвокатов РФ на обращение адвоката Ю.В. Гусакова (ответ от 9 июля 2015 года), к сведениям, которые могут быть признаны таковыми при условии их процессуального оформления.

 

Несмотря на сложившееся общее представление, мы попытаемся выдвинуть свои аргументы по этому важнейшему концептуальному вопросу. Поскольку процессуальные законы признают за участниками дела, основным (универсальным) представителем которых выступает адвокат, право на представление доказательств, то право на их собирание подразумевается, исходя из его логического толкования. Причём в отличие от гражданского процессуального и арбитражного процессуального законов, связывающих допустимость доказательств с правилом о том, что обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определёнными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами (ст. 60 ГПК РФ; ст. 68 АПК РФ), уголовно-процессуальный закон, регламентируя допустимость, требует, чтобы доказательства со ответствовали установленной им процессуальной форме (ч. 3 ст. 7, ст. 75 УПК РФ), и единственный из числа процессуальных законов прямо предусматривает полномочия адвоката на их собирание (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), в связи с чем адвокатское расследование, осуществляемое для защиты участников уголовного судопроизводства, требует отдельного изучения. Поэтому на примере УПК РФ попытаемся проследить логику рассуждений сторонников недопустимости признания за адвокатом правомочия на собирание доказательств. Вероятно, корень их заблуждения кроется в неудачной формулировке, использованной при конструировании ч. 1 ст. 53 УПК РФ, из которой следует, что адвокату дозволяется собирать и представлять доказательства исключительно тогда, когда он приобретает статус «защитника». Из буквального понимания этого положения, на первый взгляд, может показаться, что адвокат не вправе добывать сведения для отстаивания позиции доверителя по уголовному делу вне рамок уголовного процесса, который предполагает обязательность их процессуальной формы, называемой доказательствами.

 

Если позволить рассуждениям на эту тему развиваться по предложенному логическому пути, то они могут привести к ошибочному выводу о том, что «адвокат» до официального вступления в уголовный процесс в качестве «защитника» не имеет доступа к доказательствам как одному из видов процессуальной формы. Поскольку даже после вступления адвоката в дело не всегда возможно достоверно установить, собраны представляемые им сведения в рамках процесса или вне его, то, видимо, многие из деятелей науки и посчитали правильным, что процессуальная форма доказательств – это исключительная прерогатива обвинительной и судебной власти. Имея решительную убеждённость в ошибочности логических построений приведённой научной позиции, для её опровержения ответим на вопросы: что такое процессуальная форма, каковы её функции и насколько она свойственна адвокатской сущности? Содержание понятия уголовно-процессуальной формы, по определению А.В. Смирнова, состоит из трёх элементов: юридических процедур, условий и гарантий, предусмотренных нормами уголовно-процессуального права. «Процедуры, в свою очередь, представляют собой последовательность, очерёдность совершения тех или иных процессуальных действий». Становится понятным, что процедурный порядок не свойствен адвокату, поскольку последовательность, очерёдность совершаемых им действий, направленных на получение сведений в связи с производством по уголовному делу, законодательно не регламентирована. Кроме того, уже доказано, что деятельность адвоката не связана процессуальными рамками, а значит, его действия не обязательно должны быть процессуальными, прямо предусмотренными нормами процессуального права и совершаемыми в процессуальном режиме, в отличие от субъектов предварительного расследования и суда, которые всегда связаны процедурным регламентом. Действующим УПК РФ даже не предусмотрены процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката при собирании им доказательств. Процессуальные условия, по А.В. Смирнову, – это нормативные предписания, устанавливающие основания производства процессуальных действий, обязывающие лиц, ведущих процесс, получать разрешение на осуществление определённых процессуальных действий, вводящие различные запреты на совершения ряда действий и устанавливающие место, время и сроки процессуальных действий.

 

Поскольку право адвоката на собирание доказательств в силу Определения Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года № 128-О, ставшего отправной точкой в развитии идеи диспозитивности процессуальной формы адвокатского расследования, не связано процессуальными рамками, то говорить о каких-либо процессуальных условиях, от которых это право может зависеть, также не приходится. Относительно третьего элемента процессуальной формы в приводимом источнике сказано, что уголовно-процессуальные гарантии – это специальные правовые средства, обеспечивающие реализацию прав и законных интересов участников процесса, а равно выполнение ими своих обязанностей. Права и законные интересы иных, кроме доверителя, участников уголовного процесса – это забота следствия, дознания, прокурора и суда, но не адвоката, который должен лишь соблюдать запрет – воздерживаться от нарушений прав других лиц.

 

Обеспечивать же их прямую реализацию он не обязан, поскольку закон допускает его к защите только одного участника судопроизводства – своего доверителя. Адвокат сам является тем участником уголовного процесса, в отношении которого должны и действуют процессуальные гарантии, но при этом он не относится к субъектам, их обеспечивающим. Таким образом, становится ясно, что основная функция процессуальной формы состоит в том, чтобы «придать единообразие судебной и следственной деятельности», как определяет её А.В. Смирнов. Процессуальная форма имеет решающее значение для доказательств, получаемых в рамках государственного расследования, поскольку вне рамок процесса они собираться не могут. Скажем, в практике доказывания субъектов предварительного расследования ведущую роль играют сведения (доказательства), собранные именно в ходе уголовного судопроизводства (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), причём после возбуждения дела. Материал проверки сообщения о преступлении является основанием для возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ), а содержащаяся в нём информация в случае необходимости облекается в форму доказательств путём производства следственных действий (обыск, выемка, допрос), не исключая, впрочем, использование таких проверочных сведений в качестве самостоятельных доказательств при условии соблюдения требований ст. 75, 89, ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ. В отличие от данной схемы адвокатские доказательства в подобной конвертации не нуждаются, так как они всегда остаются неизменными: что до представления для приобщения к делу, что после него – ни их внешнее состояние, ни внутреннее содержание не претерпевают никаких изменений. Иными словами, форма доказательства, которое собрал адвокат, всегда статична и не требует повторения процедуры закрепления однажды полученных и объективированных им сведений. Возникает вопрос о целесообразности установления процессуальной формы для сведений, представляемых адвокатом. В данном контексте следует обратить внимание на контрольную функцию процессуальной формы, что поможет уяснить её свойственность лишь доказательствам со стороны государства. Форма придаёт процессуальной деятельности определённую прозрачность, подконтрольность, доступность для проверяющих и контролирующих законность государственного расследования субъектов.

 

К примеру, такое доказательство, как «показания», имеет строгую внешнюю форму закрепления – протокол допроса (ст. 190 УПК РФ), который доступен для контроля руководителю следственного органа, прокурору, суду в случае обжалования соответствующего следственного действия в порядке ст. 123–125.1 УПК РФ. В этом проявляется контрольная функция процессуальной формы и вместе с тем охранительная в том смысле, что она защищает участников процесса от злоупотреблений со стороны власти. Применив абстрактно эту функцию процессуальной формы к деятельности адвоката, получим вывод о том, что последний не наделён властными (служебными) полномочиями, поэтому контактирующее с ним лицо (например, опрашиваемое адвокатом) застраховано от их злоупотребления и превышения. Взаимоотношения адвоката и невластных участников юридического процесса носят одноплоскостной характер в силу их общей принадлежности к гражданскому обществу. Не случайно в отношении адвоката мы стараемся употреблять термин «правомочия», поскольку «полномочия» этимологически предпополагают полные возможности, то есть обеспеченные специальными принудительными механизмами достижения, требуемого или желаемого результата.

 

Такие механизмы основаны на праве принуждения участников судопроизводства к процессуальной воле представителя государственной власти. Следовательно, полномочия – это, прежде всего, права должностного лица. Адвокат же наделяется правом собирать доказательства и правом обжалования незаконного отказа в их приобщении к материалам дела, но никак не правом принуждения, которое имеет иное юридическое свойство и меняло бы частноправовую природу адвокатского статуса в случае наделения его в этой области полными возможностями, то есть полномочиями. Несколько иной логикой руководствовался законодатель, присваивая название статье 6 Закона об адвокатуре, закрепляющей именно «полномочия адвоката», что в авторском понимании связано с расширенным содержанием прав (возможностей) адвоката, которые, в отличие от смежных прав непрофессиональных участников правоотношений, являются привилегированными (квалифицированными) и формируют специальный статус их носителя, то есть полномочия адвоката – это его профессиональные права.

 

Таким образом, процессуальная форма – это одна их гарантий от злоупотребления носителями обвинительной и судебной власти своими полномочиями. Адвокат призван защищать личность от указанных правонарушений, в том числе при помощи контрдоказательств. Поэтому процессуальная форма адвокату не только не свойственна, но и противопоказана в силу её несовместимости с требованием доверительного характера его взаимоотношений с клиентом. Кодекс профессиональной этики адвоката требует от него избегать действий (бездействия), направленных на подрыв доверия (ч. 2 ст. 5). Целями адвокатской деятельности являются защита прав, свобод и интересов доверителей, а также обеспечение доступа к правосудию (п. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре). То есть адвокат не имеет легальной возможности непосредственно ограничить или лишить кого-либо прав и свобод, тогда как органы обвинительной и судебной власти такими полномочиями обладают. Поэтому контрольная функция процессуальной формы в объёме, характерном для доказательств обвинения, адвокату не требуется.

 

Проверяя судебный порядок исследования доказательств на предмет его соответствия конституционным положениям, Конституционный Суд РФ в Определении от 21 декабря 2000 года № 292О указал, что «в процессе рассмотрения уголовного дела суд вправе и обязан отказать в исследовании представленных доказательств в случае, если несоответствие таких доказательств требованиям закона очевидно без исследования по существу». Тем самым Конституционный Суд РФ обозначил общий критерий оценки процессуальной допустимости доказательств (соответствие общим требованиям закона), основанный на конституционном положении о том, что «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещёнными законом» (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ). В Определении Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 года № 467-О прямо сказано, что отказ в приобщении доказательства защиты к материалам дела допускается, если оно как не соответствующее требованиям закона является недопустимым. Конкретные нарушения закона как основания недопустимости доказательств защиты Конституционный Суд РФ не указал, процессуальный порядок их собирания детально не регламентирован, за исключением условия реализации правомочия адвоката на опрос лиц (их согласие).

 

Можно сказать, что адвокат при собирании доказательственных сведений не должен нарушать только то, что прямо запрещено законом, а процессуальный закон специальных запретов для адвоката в этой связи не содержит, поскольку не содержит самих правил процессуального собирания им доказательств. Нет правил – не может быть и их нарушения, а значит, недопустимость адвокатских доказательств, вызванная нарушением именно процессуального права, невозможна. В пользу «льготной» допустимости доказательств, представляющих интерес для стороны защиты (адвоката), высказывается и В.Н. Ищенко, признавая допустимыми полученные с нарушением процессуальной формы оправдательные доказательства при условии, если эти нарушения повлекли наступление менее существенного вреда, чем могло бы повлечь неиспользование таких доказательств в процессе доказывания (крайняя необходимость в процессе). В основу данных рассуждений автором положен приоритет интересов личности над интересами государства. Помимо «крайней необходимости в процессе» в научной юридической литературе употребляется также термин «асимметрия правил о допустимости доказательств», характеризующий дифференцированный подход к оценке допустимости сведений, представляемых суду защитой и обвинением. И.Б. Михайловская пишет, что это «все сведения, представляемые защитником суду. Н.М. Кипнис делит их на три группы: 1) собранные защитником в непроцессуальной форме и приобщаемые к материалам дела по ходатайству защиты в качестве доказательств; 2) собранные защитником в непроцессуальной форме и приобщаемые к материалам дела не в качестве доказательств; 3) собранные лицами и органами, ведущими производство по уголовному делу, с нарушением норм уголовно-процессуального закона, об иссле довании которых в качестве доказательств ходатайствует защита».

 

Последняя группа сведений не вписывается в рамки настоящего исследования, направленного на изучение особенностей собирания доказательств адвокатом, а не лицами и органами, ведущими производство по уголовному делу. Ко второй группе сведений Н.М. Кипнис отнёс «заключение специалиста, …сделанные защитником или приглашённым им специалистом фотографии, видеозаписи какой-либо местности, объекта,… письма от потенциальных свидетелей защиты». Комментируя Н.М. Кипниса в этой части, И.Б. Михайловская справедливо замечает, что сам факт нахождения документа в материалах дела автоматически включает содержащиеся в нём сведения в круг тех, на основании которых складывается внутреннее убеждение лица, принимающего процессуальное решение. В этом же контексте И.Б. Михайловская продолжает: «Защитник не обладает полномочиями облекать в требуемую законом процессуальную форму относящиеся к делу сведения, т. е. наделять их свойством допустимости. Поскольку основное назначение правила благоприятствования защите – в той или иной мере сглаживать неравенство сторон, то в этой ситуации его действие должно проявляться в доступности суду всей относящейся к делу информации, представленной защитой». Вызывает солидарность и следующее предложение учёного: «…признав сведения (представленные защитой. – авт.) относящимися к делу, соответствующее должностное лицо (орган) должно совершить процессуальные действия, трансформирующие данные сведения в допустимые доказательства». Сведения, отнесённые Н.М. Кипнисом к первой из указанных групп, подчиняются общим для сторон требованиям признания доказательства допустимым, поскольку речь здесь идёт об иных документах, приобретение которыми статуса доказательств не требует совершения каких-либо следственных действий. Как видно, «крайняя необходимость в процессе» и «асимметрия правил о допустимости доказательств» в принципе согласуются с авторской идеей о заведомой досудебной допустимости собранных адвокатом доказательств, поскольку к ним процессуальный закон никаких специальных требований о соответствии процессуальной форме не предъявляет, а значит, к таким сведениям не должно применяться и правило о недопустимости доказательств, заложенное в ч. 3 ст. 7 и ч. 1 ст. 75 УПК РФ. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 года № 8 указал буквально: «Доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не могут быть положены в основу обвинения», то есть недопустимыми по смыслу ст. 75 УПК РФ могут быть признаны только доказательства обвинения, но не защиты. Вместе с тем Конституционным Судом РФ в Определении от 21 декабря 2004 года № 467-О используется термин «недопустимые» в отношении доказательств защиты, что вызывает необходимость в более обстоятельном исследовании данного вопроса.

 

Законность адвокатского расследования в отсутствие соответствующих процессуальных правил зависит от соблюдения конституционных положений, то есть собирание адвокатом доказательств, обеспечивающее их дальнейшую допустимость, должно осуществляться способами, не запрещёнными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ), и без нарушения прав и свобод других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ), в том числе путём надлежащей реализации правомочий, предусмотренных подпунктами 1–5 п. 3 ст. 6 и ст. 6.1 Закона об адвокатуре. Конституционные принципы равноправия и состязательности сторон судопроизводства неизбежно нарушаются тогда, когда вопрос о допустимости представленных защитником сведений решается представителями «равноправной» стороны обвинения, которые уполномочены применять механизм исключения сведений из числа доказательств (ст. 88 УПК РФ) по признаку их несоответствия требованиям не любого, а только уголовно-процессуального закона (ст. 75 УПК РФ), но «защитник не обладает полномочиями проводить процессуальные действия, результатом которых является получение доказательств, а следовательно, и не может нарушить правила их производства».

 

В свете изложенного единственно верным представляется вывод о том, что отсутствие требований процессуальной формы к собираемым адвокатом доказательствам обуславливает заведомую досудебную допустимость последних и невозможность лишения их юридической силы по причине нарушения процессуального права. Однако указанные доказательства не застрахованы от исключения из числа таковых судом на основании ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, не допускающей при осуществлении правосудия использование дока зательств, полученных с нарушением федерального закона, то есть для признания собранных адвокатом доказательства недопустимым необходимо установить факт нарушения конкретной (не из числа процессуальных) правовой нормы. Строго говоря, в процессуальную форму облекаются доказательства, собранные субъектами государственного расследования. В отношении же адвокатских доказательств более уместно говорить об общей правовой форме или правовой допустимости как условии приобщения к материалам дела, под которой следует понимать их соответствие общим требованиям права, что, впрочем, охватывает собой более частную правовую категорию процессуальной допустимости. В силу приведённых выводов формулировка «является недопустимым» из анализируемого Конституционного Определения, используемая при разъяснении оснований отказа в приобщении к делу доказательств защиты, представляется не совсем удачной.

 

Не случайно при дальнейшем изложении правовой позиции Конституционный Суд РФ в Определении от 21 декабря 2004 года № 467-О применил непредусмотренное законом понятие «неприемлемость доказательства», об исследовании которого заявляет сторона защиты. Следовательно, вопрос о доказательственном значении собираемых адвокатом в автономном режиме сведений лежит вне его процессуального статуса, который необходим для осуществления лишь одной из составляющих адвокатского доказывания – представления доказательств. Отсутствие у адвоката процессуального статуса защитника или представителя, необходимость наличия которого как условие реализации права на собирание доказательств вытекает из буквального содержания пункта 1 ст. 6 Закона об адвокатуре, не лишает его (адвоката) правомочий, закреплённых непосредственно подпунктами 1–5 п. 3 ст. 6 и ст. 6.1 Закона об адвокатуре. В связи с этим подпункт 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, предусматривающий права адвоката собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и пункт 1 этой же статьи, бланкетно предполагающий регламентацию полномочий адвоката соответствующим процессуальным законодательством РФ, противоречат ч. 1 ст. 48 Конституции РФ в той мере, в какой эти положения в их единстве ставят реализацию прав адвоката на собирание доказательств в зависимость от его процессуального статуса. То есть взаимоотношения доверителя с адвокатом не обязательно должны иметь процессуальный характер, поскольку иное означало бы недопустимое ущемление права «каждого» на доступ к квалифицированной юридической помощи, которая «не ограничивается процессуальными рамками», как определил Конституционный Суд РФ в решении от 6 июля 2000 года № 128-О. Таким образом, внешняя форма сведений, собираемых адвокатом, независима от его процессуального статуса.

 

В отношении адвокатских доказательств превалирующее значение имеет не столько форма, сколько их содержание, в отличие от доказательств государственного расследования, для которых содержание не менее важно, однако допустимо в доказывании лишь в строго установленной процессуальной форме, а несоблюдение последней должно неминуемо приводить к исключению их из числа доказательств, как этого требуют положения ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ или ч. 3 ст. 7 и ст. 75 УПК РФ. Отсюда следует, что доказательства государственного расследования возникают с момента их процессуального оформления, с которого они считаются собранными в установленном процессуальным законом порядке. С этой точки зрения доказательствами является всё то, что допустимо к процессуальному доказыванию. В отношении доказательств адвоката процессуальный порядок собирания не установлен, именно поэтому они потенциально допустимы к доказыванию с момента их собирания в соответствии с Законом об адвокатуре либо иным способом, не противоречащим федеральному законодательству, а не с момента представления, предусмотренного процессуальным законом. Более того, в отличие от доказательств государственного расследования собранное адвокатом доказательство не обязательно подлежит представлению в дело, поэтому в силу принципа равноправия сторон, диктующего и равную юридическую силу собранных (а не только представленных) ими доказательств, таковыми являются все сведения, законно собранные адвокатом, вне зависимости от факта их представления. Итак, собранные адвокатом сведения становятся доказательствами не в момент представления в дело, а после их собирания в соответствии с законом, поскольку доказательства – это не только фактически допущенные, но и потенциально допустимые для процессуального доказывания сведения.

 

Из анализа сформулированных признаков, свойственных сведениям, собираемым адвокатом, следует, что это: – доказательства универсального свойства, выражающегося в их собирании вне процессуальной формы, что должно исключать их недопустимость по причине несоответствия последней вне зависимости от вида судопроизводства, в рамках которого имеет место их представление, при безусловном сохранении требований законности самой деятельности адвоката и относимости его доказательств, нарушение которых только и может явиться основанием для исключения их из доказательственной базы; – доказательства, имеющие равную с доказательствами субъектов государственного расследования юридическую силу, что отражает конституционный аспект адвокатского расследования, реализующего принцип равноправия и состязательности сторон любого вида судопроизводства (ст. 19 и 123 Конституции РФ); – доказательства, которые становятся таковыми с момента их собирания в соответствии с законом, поскольку доказательствами следует считать все сведения, потенциально допустимые к процессуальному доказыванию; – доказательства, которые должны включаться в состав юридического дела по ходатайству адвоката в соответствии с выбранной тактикой и стратегией правовой защиты.