Особенности регламента МКАС при ТП РФ

Каждое рассмотренное дело учит по-новому взглянуть на правила арбитражного разбирательства, помогая выявить моменты, нуждающиеся в уточнении и более подробном изложении.

 

Кроме того, поведение сторон по ходу рассмотрения дела может недвусмысленно свидетельствовать о том, что предусмотренная арбитражным соглашением процедура не соответствует потребностям сторон (или одной из них, как правило, истца, лично присутствующего в заседании) в эмоциональной разрядке, получении морального удовлетворения от самого процесса, направленного на восстановление справедливости в договорных отношениях сторон.

 

Показателем такой неудовлетворенности служат слова «деньги для меня не главное», «я пришел сюда за справедливостью», «я хочу, чтобы их наказали». Насколько арбитраж может (и должен) следовать пожеланиям сторон, как обеспечить эффективность разбирательства, и какие пределы для его усмотрения установлены регламентом и законом? Так, в недавнем деле между днем начала разбирательства по делу и днем первого слушания прошло больше года; такой временной разрыв был вызван тем, что истец постоянно менял исковые требования, то соединяя, то разъединяя иски из двух различных договоров подряда, а также неоднократно заявлял отводы арбитрам и докладчику. Из материалов дела следует, что на основе негативного опыта рассмотрения спора между теми же сторонами в предшествующем арбитражном разбирательстве истец полагал, что ему не дают надлежащим образом представить свою позицию в новом разбирательстве.

 

Для того чтобы избежать необоснованных процессуальных демаршей сторон, препятствующих эффективному с точки зрения временных и финансовых затрат ведению разбирательства, состав третейского суда должен иметь возможность пообщаться (или в идеале встретиться) со сторонами до начала устных слушаний. Потребности сторон и их ожидания от процедуры арбитражного разбирательства возможно выявить во время процессуального совещания. Заметим, что п. 9 Комментариев ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства содержит рекомендацию об обязательном проведении консультаций между сторонами и третейским судом. Приняв дело и бегло ознакомившись с его материалами, председатель состава в первую очередь определяет сложность дела, моменты, способные вызвать затруднения и нуждающиеся в прояснениях. Для того чтобы прояснить для себя обстоятельства дела и прежде всего собственные задачи в свете ожиданий сторон, состав третейского суда составляет документ, в котором отражает видение собственной роли и полномочий в арбитражном разбирательстве, а также объем заявленных сторонами требований.

 

Поскольку в данной статье речь идет об арбитраже, администрируемом постоянно действующим третейским судом, отметим, что в некоторых арбитражных регламентах, принятых в период с 2012 по 2015 гг. администрирующими международный коммерческий арбитраж институциями разных стран мира, предусмотрена возможность (или обязанность) состава арбитража составить так называемый акт о полномочиях (terms of reference). В акте о полномочиях могут, в частности, содержаться: положения о порядке направления уведомлений и сообщений и об адресах, по которым их следует направлять сторонам и арбитрам; краткое описание требований сторон, включая их денежную оценку; список вопросов, которые должен разрешить состав третейского суда; указание на язык разбирательства; ссылка на регламент, по правилам которого будет идти арбитраж.

 

Акт о полномочиях направляется сторонам, и после его подписания сторонами и составом третейского суда, а также утверждения администрирующей институцией он по сути закрепляет договоренность между третейским судом и сторонами относительно объема заявленных последними притязаний и их ожиданий от процедуры арбитражного разбирательства. Стороны понимают (или прямо предусматривают), что, подписав акт о полномочиях, они отказываются от заявления не описанных в нем дополнительных требований. Таким образом, состав третейского суда получает своего рода страховку от непредсказуемых действий сторон.

 

Регламент МКАС при ТПП РФ (§ 30) на сегодняшний день позволяет сторонам в любой момент изменить или дополнить свои исковые требования или возражения. Представляется, что указанный параграф Регламента необходимо дополнить п., воспроизведя последнюю фразу ст. 22 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2010 г.: «Исковое требование или возражение, включая встречный иск или требование в целях зачета, не может быть изменено или дополнено таким образом, чтобы в результате изменения или дополнения оно оказалось выходящим за пределы компетенции арбитражного суда.».

 

Такое дополнение позволит третейскому суду, вынесшему постановление о своей компетенции, не принимать к рассмотрению требования, от которых сторона отказалась на момент вынесения постановления, а потом заявила их повторно. Представляется, что самым оптимальным вариантом с точки зрения экономии времени является следующий порядок действий: после того как сформирован состав, председатель, посовещавшись с арбитрами, выносит процессуальный приказ о проведении процессуального совещания со сторонами. В зависимости от обстоятельств дела состав третейского суда определяет, нужно ли провести такое совещание очно или с использованием средств связи. Во время процессуального совещания выявляются потребности и ожидания сторон от арбитражного разбирательства, по итогам составляются два документа: акт о полномочиях и постановление, которым назначается дата первых слушаний по делу и утверждается процессуальный график (если стороны не желают, чтобы дело рассматривалось в их отсутствие на основании письменных документов). Кроме того, именно во время организационного совещания состав третейского суда, консультируясь со сторонами, может поднять вопрос об отношении сторон к перспективе урегулирования спора путем переговоров или медиации и с учетом их мнения определить дату первого слушания по существу.

 

Разумеется, напоминать о праве сторон уладить дело миром председатель будет на протяжении всего рассмотрения дела, но определить моменты, когда такое напоминание может стать для сторон руководством к действию, а не останется простой формальностью, возможно именно во время организационного совещания. Статья 24(4) Арбитражного регламента МТП недаром предусматривает такую формулировку: «Организационные совещания могут быть проведены путем личной встречи, посредством видеоконференции, по телефону или с помощью аналогичных средств связи.

 

При отсутствии соглашения сторон состав арбитража определяет способ проведения совещания. Состав арбитража может попросить стороны предоставить предложения по организации разбирательства по делу перед организационным совещанием и может попросить личного присутствия стороны или присутствия представителя, являющегося сотрудником компании, на каждом организационном совещании.». Последнее предложение этого пункта чрезвычайно важно: оно позволяет составу третейского суда составить полное представление о сторонах, их деятельности и сложившейся практике взаимодействия между ними в отношении предмета спора.

 

Кроме того, если это окажется возможным и целесообразным, составу третейского суда будет проще разъяснить сторонам (а не их юристам) преимущества мирного урегулирования спора. По нашему мнению, следовало бы дополнить это предложение следующим образом: «Состав арбитража может попросить стороны предоставить предложения по организации разбирательства по делу перед организационным совещанием и может попросить личного присутствия стороны или присутствия представителя, являющегося сотрудником компании, который уполномочен вести переговоры и подписывать мировое соглашение, на каждом организационном совещании.».

 

Участие клиентов в организационном совещании позволит им играть активную роль в процессе принятия решений6 и оценивать их последствия и целесообразность с точки зрения своих финансовых и временных затрат. Кроме того, при необходимости сторона (а не ее сторонний юридический представитель, оплачиваемый по почасовой ставке) сможет в оперативном порядке принимать решения относительно дальнейшей судьбы спора. Памятка о порядке подготовки к организационному совещанию была бы полезна и сторонам, и составу третейского суда. Обратимся к зарубежному опыту. Приложение II к Регламенту Королевского института арбитров (Chartered Institute of Arbitrators (CIArb)) 2015 г. содержит ориентировочный список вопросов, которые состав третейского суда может пожелать прояснить со сторонами во время организационного совещания (case management conference), с учетом суммы требований сторон и сложности спора.

 

Если положение об организационных совещаниях будет включено в новый Регламент МКАС при ТПП РФ, подобная памятка может оказаться полезной. Ее можно включить в состав Регламента в качестве приложения. Замечу, что в недавнем деле именно решению этих вопросов были посвящены несколько заседаний, что увеличило срок рассмотрения дела в среднем на полгода.  Хотя при согласии сторон возможна любая процедура, третейскому суду следует обратить внимание сторон на нежелательность обсуждения условий урегулирования спора кем-либо из арбитров с какой-либо из сторон отдельно (в отсутствие других сторон), поскольку это, как правило, приведет к отстранению арбитра, участвовавшего в таких обсуждениях, от дальнейшего участия в арбитраже» (курсив мой. – Н.Г.Ш.).

 

Показательно, что при пересмотре Комментариев ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства Рабочая группа II Комиссии ООН по праву международной торговли оставила соответствующий пункт о возможном сочетании двух процедур без изменений, обратив внимание арбитража на необходимость действовать осмотрительно и заручившись согласием обеих сторон. Описывая приемы контроля временных затрат и финансовых вздержек в арбитражном разбирательстве, МТП обращает внимание на право сторон обратиться к третейскому суду с ходатайством о приостановлении слушаний на время проведения переговоров об урегулировании спора, а также договориться о том, чтобы третейский суд предпринял другие шаги для облегчения урегулирования их спора, при условии что такие действия третейского суда совместимы с его обязанностью приложить все усилия для того, чтобы вынесенное им решение было исполнимым в силу закона. Условия возможного сочетания арбитража и согласительных процедур, предпосылки, при которых арбитр может превратиться в посредника (медиатора), как и эволюция отношения профессионального сообщества к такому сочетанию функций в разных правовых системах, достаточно подробно освещены в зарубежной литературе. Это не препятствует дальнейшей разработке данной темы в отдельной статье. Здесь же данные вопросы затрагиваются вкратце.

 

Таким образом, полагаем необходимым предусмотреть в Регламенте МКАС при ТПП РФ положения об организационном совещании. Потребность в нем очевидна, поскольку фиксация договоренностей сторон и состава третейского суда относительно последующего разбирательства по итогам совещания позволит избежать потери времени в результате последующих действий сторон, направленных на затягивание разбирательства, в том числе заявления повторных необоснованных ходатайств об отводах составу третейскому суду, включая докладчика.

 

Подобные действия, способные вызвать недоумение (особенно если их совершает истец) и спровоцировать другие отрицательные эмоции у состава третейского суда, на самом деле могут иметь другую природу. Так, они могут быть направлены на то, чтобы привлечь внимание к ощущениям стороны, быть вызваны непониманием и неприятием предложенного формата взаимодействия сторон и состава в рамках арбитражного разбирательства. Как отмечается в материалах Рабочей группы II Комиссии ООН по праву международной торговли по пересмотру Комментариев ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства, «[ц]елесообразно, чтобы третейский суд своевременно информировал стороны об организации арбитражного разбирательства и о том, в каком порядке он намеревается проводить это разбирательство. При международном арбитраже, в частности, стороны могут иметь различные представления о порядке ведения разбирательства, и при отсутствии подобных руководящих указаний они могут счесть отдельные аспекты арбитражного разбирательства непредсказуемыми и могут столкнуться с проблемами в процессе подготовки».

 

Кроме того, организационное совещание позволит определить, целесообразно ли обсудить со сторонами возможность использования таких способов разрешения спора, как переговоры или медиация. В этом контексте желательно подумать о разработке отдельного Регламента параллельного проведения процедур медиации и арбитража, а также о включении в Регламент МКАС при ТПП РФ дополнительных положений, направленных на поощрение сторон к мирному урегулированию спора по ходу арбитражного разбирательства. Например, новая редакция § 41 Регламента МКАС при ТПП РФ могла бы выглядеть так: «§. Арбитражное решение на согласованных условиях. Любая сторона вправе в любое время по ходу арбитража предложить другой стороне провести переговоры о мирном урегулировании спора или прибегнуть к процедуре медиации.

 

Третейский суд вправе в любое время предложить сторонам рассмотреть вопрос о мирном урегулировании спора путем переговоров или медиации. Если стороны принимают это предложение, то по ходатайству сторон третейский суд приостанавливает рассмотрение дела в порядке, предусмотренном параграфе, на срок, заявленный сторонами, но не более 60 дней. Если по истечении указанного срока стороны не известили третейский суд о том, что они пришли к соглашению об урегулировании спора, арбитражное разбирательство продолжается. Если в ходе арбитражного разбирательства стороны урегулируют спор, то разбирательство прекращается. По просьбе сторон состав третейского суда может зафиксировать это урегулирование в виде арбитражного решения на согласованных условиях. К арбитражному решению на согласованных условиях применяются соответствующие положения § 39 настоящего Регламента.».

 

В конечном итоге арбитраж – это процесс сторон, третейский суд действует с их согласия. Стороны передают ему право решить свой спор, но порядок разрешения спора определяется с их согласия. От арбитража стороны ждут больше, чем формальной констатации обстоятельств, – подробного исследования обстоятельств дела, сложившейся практики отношений сторон, человеческого, а не формального подхода к своему спору. Излишняя юридизация арбитража, фактическое стирание различия между судебным разбирательством и разбирательством спора в третейском суде отвращают стороны от третейского разбирательства, поскольку в суде они могут получить тот же процесс по навязанным правилам и при меньших финансовых затратах. Активное участие сторон в определении порядка рассмотрения спора (в рамках выбранных ими в арбитражном соглашении правил администрирующей институции) не означает пассивной роли третейского суда. Третейский суд должен располагать эффективными рычагами воздействия на стороны, позволяющими обеспечить соблюдение установленных по договоренности со сторонами арбитражных правил и пресечь недобросовестное поведение представителей сторон. Представляется, что достичь этой цели можно путем включения в состав Регламента МКАС при ТПП РФ правил участия в арбитраже. Правила участия в арбитраже МКАС при ТПП РФ могли бы выглядеть примерно следующим образом: «Приложение 2 к Регламенту Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации Правила участия в арбитраже Правила установлены в целях обеспечения объективности и справедливости арбитражного разбирательства и исполнимости арбитражного решения. Каждая из сторон обеспечит соблюдение своими представителями настоящих Правил. Нарушитель может быть отстранен от дальнейшего участия в устных слушаниях дела, либо к представляемой им стороне могут быть применены другие штрафные санкции, предусмотренные настоящими Правилами. Сторона не будет предпринимать действий, заведомо направленных на воспрепятствование эффективному ведению арбитража, его затягивание, оказание давления на арбитраж и стороны, создание угроз для возможности исполнения арбитражного решения.

 

К таким действиям, в частности, относятся заведомо необоснованное повторное заявление отвода арбитрам или оспаривание компетенции третейского суда, неисполнение постановлений третейского суда, в том числе по процессуальным вопросам (в частности, относительно порядка представления письменных доказательств и допроса свидетелей); представление документов, заблаговременно затребованных третейским судом, или новых документов накануне дня слушаний или в заседание. Сторона не станет заявлять какое-либо ходатайство о представлении документов или любое возражение против ходатайства о представлении документов в ненадлежащих целях, таких как оказание давления или необоснованное затягивание разбирательства. Сторона не будет представлять заведомо ложные заверения, свидетельские показания, экспертные заключения. Сторона не будет заниматься сокрытием документов, затребованных третейским судом.

 

Сторона не будет предпринимать попыток установить односторонние контакты с арбитрами в отношении арбитража или спора, предварительно не поставив в известность все стороны дела, всех членов третейского суда и Секретариат МКАС. Представители сторон воздержатся от неуважительного поведения по отношению друг к другу и к арбитрам. Угрозы и оскорбления в отношении арбитров и сторон служат основанием для вынесения третейским судом постановления об отстранении нарушителя от участия в устных слушаниях. Стороны воздержатся от совершения действий, нарушающих конфиденциальность арбитража, в частности от размещения на своих страницах в социальных сетях любой информации о ходе арбитража. По жалобе любой из сторон или по собственному усмотрению третейский суд, уведомив стороны, выносит постановление о применении санкций в отношении нарушителя. В случае нарушения стороной или ее представителем настоящих Правил третейский суд вправе: 1) своим постановлением вынести предупреждение стороне или ее представителю с занесением его в протокол слушаний; 2) своим постановлением отстранить нарушителя от участия в устных слушаниях; 3) сделать соответствующие выводы при оценке доказательств, на которые ссылаются сторона или ее представитель, или юридических доводов представителя стороны; 4) учесть ненадлежащее поведение стороны при распределении арбитражных расходов в соответствии с § 10 Положения об арбитражных сборах и расходах, при необходимости указав, как и в какой степени оно повлияло на распределение расходов; 5) ходатайствовать перед Президиумом МКАС об увеличении величины сбора в соответствии с пунктом 4 § 3 Положения об арбитражных сборах и расходах; 6) предупредить представителя стороны, нарушающего настоящие Правила, удержать из суммы специального депозита штраф в размере от 10% за разовое нарушение до 50% за длящееся.».

 

Как показал недавний опрос, посвященный использованию международного арбитража, проведенный в 2015 г. Школой международного арбитража при Колледже королевы Марии Лондонского университета совместно с юридической фирмой “White & Case”, отсутствие эффективных санкций во время арбитража препятствует возможности повлиять на юридического представителя стороны в арбитраже и повысить эффективность разбирательства. Разумеется, во время слушаний у третейского суда всегда есть возможность предупредить представителя стороны о нарушении правил и удалить его из зала заседаний. Тем не менее эта мера неуниверсальна. Представляется, что наиболее эффективным было бы внедрение механизма экономических санкций. В Регламенте МКАС при ТПП РФ целесообразно было бы предусмотреть право третейского суда в постановлении, вынесенном по итогам организационного совещания, обязать стороны внести специальный депозит на обеспечение соблюдения правил участия в арбитраже. Факты нарушения представителями сторон правил по ходу разбирательства третейский суд будет фиксировать в последующих постановлениях.

 

Расчет суммы начисленных санкций будет приводиться в постановлении о прекращении дела или в решении по существу спора. Суммы депозитов или их остаток после вычета санкций будут возмещаться сторонам. В настоящей статье изложены лишь некоторые из соображений автора относительно усовершенствования правил разбирательства в МКАС при ТПП РФ. Новая редакция Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» вступает в силу с 1 сентября 2016 г.; до 1 февраля 2017 г. МКАС при ТПП РФ должен привести свой Регламент в соответствие с ее требованиями и при необходимости принять новые правила, определяющие порядок проведения различных процедур. Полагаем, что это прекрасная возможность для того, чтобы учесть передовой мировой опыт и разрешить вопросы, накопившиеся в деятельности МКАС при ТПП РФ за последние годы, сделав разбирательство более удобным для сторон и третейских судей, а также отвечающим потребностям сторон.