Возможные усовершенствования Регламента МКАС при ТПП РФ

Российский опыт содержит ориентировочный список вопросов, которые состав третейского суда может пожелать прояснить со сторонами во время организационного совещания (casemanagementconference), с учетом суммы требований сторон и сложности спора.

Если положение об организационных совещаниях будет включено в новый Регламент МКАС при ТПП РФ, подобная памятка может оказаться полезной. Ее можно включить в состав Регламента в качестве приложения. Замечу, что в недавнем деле именно решению этих вопросов были посвящены несколько заседаний, что увеличило срок рассмотрения дела в среднем на полгода. Итак, в адаптированном для России варианте список вопросов, приведенный в памятке, может включать следующее: 1) применимые правила арбитража: a) споры относительно содержания или применимости Регламента; б) соглашения сторон об исключении применения отдельных положений Регламента или об их изменении; 2) применимое право, споры и разногласия относительно материального права, применимого к спору сторон; 3) язык(и) арбитражного разбирательства, устный и письменный перевод; потребность в переводе документов или использовании устных переводчиков во время слушаний или совещаний и при необходимости сроки и способ организации такого перевода и порядок оплаты услуг переводчиков (распределение между сторонами); 4) компетенция третейского суда – любые споры в отношении компетенции третейского суда принимать решения по вопросам, представленным сторонами в их исках, встречных исках и возражениях на иски;5) независимость и беспристрастность состава третейского суда: а) вопросы, которые стороны могут пожелать задать (и от права задать которые они не отказались) в отношении времени, которым располагают арбитры, их независимости и беспристрастности; б) возможное установление правил или принятие любых руководств или протоколов касательно конфликта интересов8; 6) любые параллельные судебные разбирательства, имеющие отношение к исковым требованиям; 7) представительство – согласование правил по вопросам представительства сторон; 8) конфиденциальность – любые соображения сторон о необходимости принять особые меры для защиты конфиденциальной информации или информации, составляющей коммерческую тайну; 9) порядок направления сообщений третейскому суду – использование электронных средств связи для подачи документов сторонами и обмена сообщениями между сторонами и третейским судом; 10) вопросы, вынесенные на рассмотрение третейского суда, – вопросы, которые могут разрешаться путем вынесения частичных арбитражных решений; 11) определение очередности рассмотрения вопросов; 12) применение альтернативных способов разрешения споров – рассматривали ли стороны возможность урегулировать спор при помощи других альтернативных способов разрешения споров; 13) письменные документы и доказательства: a) потребность в представлении дополнений и изменений к исковому заявлению, встречному иску, возражению 8 См. об этом подробнее: Правила о беспристрастности и независимости третейских судей (утв. Приказом Президента ТППРФот 27 августа 2010 г. № 39) Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration under the ICC Rules of Arbitration, paras. 17–26.  2015. № 2 / 2016. № 1 24 на иск; б) ограничения объема письменных доказательств или вопросов, в отношении которых они должны быть представлены; в) возможные договоренности о стенографировании слушаний, ведении аудиои видеозаписи, представлении документов в электронной форме, допускающей возможность поиска, которые содержат электронные ссылки на протокол, приложения и документы, подтверждающие полномочия сторон; г) потенциальная возможность использования кратких описаний приложений для дополнения или замены объемных приложений; д) вопрос предоставления сторонами «навигатора» по материалам дела, если оно объемное; 14) доказательства в международном арбитраже – возможное применение унифицированных правил9, уточнение порядка представления доказательств; 15) представление документов, обмен ими, объем представляемых документов, возможное предписание сторонам договориться по этим вопросам, не дожидаясь, пока третейский суд вынесет по ним соответствующее постановление, сроки для заявления возражений; вопросы представления документов на электронных носителях или организации доступа к документам, хранящимся в облачных сервисах; 16) допрос свидетелей и экспертов: порядок опроса свидетелей сторонами, порядок представления экспертных заключений и обмена ими, желательность назначения экспертов третейским судом; 17) представление доказательств: очередность и порядок представления доказательств, возможность использования видеоконференц-связи или других средств; потребность в вызове свидетелей.

Например, пользующихся заслуженной популярностью Правил Международной ассоциации юристов (МАЮ) по получению доказательств в международном арбитраже и комментария к ним  а) идентификации свидетелей и определения круга вопросов, по которому они будут давать устные показания; б) обмена письменными свидетельскими показаниями; 18) соединение исков – возможность соединения исков; 19) даты последующих заседаний, в том числе дополнительных организационных совещаний и совещания по организационным вопросам, предшествующего слушаниям; 20) слушания: a) дата, время и место слушаний; б) логистика и технологические вопросы слушания с учетом особых потребностей сторон, их представителей, свидетелей и состава третейского суда; в) распределение времени на заслушивание изложений позиций сторон и опрос свидетелей; г) использование видеоконференцсвязи, Интернета, телефонной связи при опросе свидетелей; д) стенографическая или иная запись слушаний; 21) целесообразность в обмене письменными позициями сторон после завершения устных слушаний по делу (post-hearing briefs)10, их объем, сроки представления; 22) любые другие вопросы, которые могут пожелать поднять третейский суд или стороны, в том числе о применении какихлибо руководств или правил. По результатам организационного совещания третейский суд выносит процессуальное постановление, в котором приводятся принятые на совещании решения и достигнутые договоренности. К приказу прилагается процессуальное расписание с указанием сроков для совершения сторонами действий, которые были обсуждены на совещании. Кроме того, по итогам организационного совещания третейский суд может определить размер обеспечительного депозита, гарантирующего уплату штрафных санкций в случае нарушения сторонами правил участия в арбитражном разбирательстве. По ходу арбитражного разбирательства третейский суд при необходимости вправе, проконсультировавшись со сторонами, вносить в расписание изменения. Цель организационного совещания по процессуальным вопросам (или по подготовке слушаний дела) заключается прежде всего в том, чтобы позволить третейскому суду заранее собрать как можно больше информации от сторон относительно их ожиданий от процедуры рассмотрения дела, а также по возможности добиться от них согласования позиций по возможно большему числу организационных вопросов. В результате третейский суд сможет построить разбирательство дела таким образом, чтобы провести его наиболее эффективно для сторон, быстро и экономично и уложиться в сроки. Кроме того, процесс согласования процессуальных шагов сторонами способен положительно повлиять на их последующее поведение на слушаниях,  сделав его более конструктивным11, что, в свою очередь, облегчит задачу для тре11 Согласно данным опроса о применении международного арбитража, проведенного в 2015 г. Школой международного арбитража при Колледже королевы Марии Лондонского университета совместно с юридической фирмой “White & Case” (2015 International Arbitration Survey: Improvementsand Innovationsin International Arbitration большинство респондентов считают, что юристы, представляющие стороны в арбитраже, должны работать вместе, чтобы сузить круг рассматриваемых вопросов и ограничить объем подаваемых документов, способствуя достижению мирового соглашения (в том числе используя медиацию) по ходу арбитража и избегая излишней юридизации (“overlawyering”) арбитража.

Характерно, что этот вариант ответа был третьим по популярности среди юристов, сопровождающих стороны в арбитраже, и первым среди юрисконсультов. тейского суда и позволит преодолеть широко распространенную нерешительность третейских судов в определенных ситуациях из опасения обжалования решения по причине того, что стороне не была дана возможность полностью представить свою позицию («паранойя по поводу надлежащего процесса»). Вопрос о совмещении арбитража и примирения, как и о совмещении функций арбитра и посредника (медиатора), весьма деликатен. Как справедливо отмечает известный специалист в области арбитража Михаэль Шнайдер, сочетание обоих методов одним кажется идеальным решением,  объединяющим в себе лучшее от обоих способов разрешения споров, другим же представляется ересью, которая, смешивая два принципиально разных метода, делает их оба неэффективными12. Полагаем, что в ст. 8 Правил этики для международных арбитров Международной ассоциации юристов (IBA Rules of Ethics for International Arbitrators) 2009 г. прекрасно описаны тонкие моменты, связанные с участием третейского суда в урегулировании спора между сторонами: «По запросу сторон или в случае, если стороны согласились на такое предложение третейского суда, третейский суд в полном составе (или, где это целесообразно, председатель состава) вправе делать предложения об урегулировании спора всем сторонам одновременно и предпочтительно в присутствии всех сторон. Хотя при согласии сторон возможна любая процедура, третейскому суду 12  2015. № 2 / 2016. № 1 26 следует обратить внимание сторон на нежелательность обсуждения условий урегулирования спора кем-либо из арбитров с какойлибо из сторон отдельно (в отсутствие других сторон), поскольку это, как правило, приведет к отстранению арбитра, участвовавшего в таких обсуждениях, от дальнейшего участия в арбитраже» (курсив мой. – Н.Г.Ш.). Показательно, что при пересмотре Комментариев ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства Рабочая группа II Комиссии ООН по праву международной торговли оставила соответствующий пункт о возможном сочетании двух процедур без изменений, обратив внимание арбитража на необходимость действовать осмотрительно и заручившись согласием обеих сторон. Описывая приемы контроля временных затрат и финансовых вздержек в арбитражном разбирательстве, МТП обращает внимание на право сторон обратиться к третейскому суду с ходатайством о приостановлении слушаний на время проведения переговоров об урегулировании спора, а также договориться о том, чтобы третейский суд предпринял другие шаги для облегчения урегулирования их спора, при условии что такие действия третейского суда совместимы с его обязанностью приложить все усилия для того, чтобы вынесенное им решение было исполнимым в силу закона15. Условия воз14 «Существуют различные мнения в отношении целесообразности использования третейским судом возможностей мирового соглашения. С учетом различий в практике в этой области третейскому суду следует проявлять осмотрительность, предлагая провести переговоры о мировом соглашении.

Для третейского суда может оказаться удобным планировать разбирательство таким образом, чтобы это способствовало продолжению или началу переговоров о мировом соглашении» как и эволюция отношения профессионального сообщества к такому сочетанию функций в разных правовых системах, достаточно подробно освещены в зарубежной литературе. Это не препятствует дальнейшей разработке данной темы в отдельной статье. Здесь же данные вопросы затрагиваются вкратце. Таким образом, полагаем необходимым предусмотреть в Регламенте МКАС при ТПП РФ положения об организационном совещании. Потребность в нем очевидна, поскольку фиксация договоренностей сторон и состава третейского суда относительно последующего разбирательства по итогам совещания позволит избежать потери времени в результате последующих действий сторон, направленных на затягивание разбирательства, в том числе заявления повторных необоснованных ходатайств об отводах составу третейскому суду, включая докладчика. Подобные действия, способные вызвать недоумение (особенно если их совершает истец) и спровоцировать другие отрицательные эмоции у состава третейского суда, на самом деле могут иметь другую природу. Так, они могут быть направлены на то, чтобы привлечь внимание к ощущениям стороны, быть вызваны непониманием и неприятием предложенного формата взаимодействия сторон и состава в рамках арбитражного разбирательства. Как отмечается в материалах Рабочей группы II Комиссии ООН по праву междуна16 Отметим подробнейшее описание сочетания арбитража и согласительной процедуры в ст. 47 Арбитражного регламента Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссии 2015 г.

При международном арбитраже, в частности, стороны могут иметь различные представления о порядке ведения разбирательства, и при отсутствии подобных руководящих указаний они могут счесть отдельные аспекты арбитражного разбирательства непредсказуемыми и могут столкнуться с проблемами в процессе подготовки»18. Кроме того, организационное совещание позволит определить, целесообразно ли обсудить со сторонами возможность использования таких способов разрешения спора, как переговоры или медиация. В этом контексте желательно подумать о разработке отдельного Регламента параллельного проведения процедур медиации и арбитража19, а также о включении в Регламент МКАС при ТПП РФ дополнительных положений, направленных на поощрение сторон к мирному урегулированию спора по ходу арбитражного разбирательства. Например, новая редакция § 41 Регламента МКАС при ТПП РФ могла бы выглядеть так: «§ 41. Арбитражное решение на согласованных условиях 18 Документ A/CN.9/WG.II/WP.194, п. 11 . 19 Такой Регламент (Règlementdemed-arbsimultanés) есть, например, у Центра медиации и арбитража Парижа (Centrede Médiationetd’ ArbitragedeParis (CMAP)).

Любая сторона вправе в любое время по ходу арбитража предложить другой стороне провести переговоры о мирном урегулировании спора или прибегнуть к процедуре медиации. Третейский суд вправе в любое время предложить сторонам рассмотреть вопрос о мирном урегулировании спора путем переговоров или медиации. Если стороны принимают это предложение, то по ходатайству сторон третейский суд приостанавливает рассмотрение дела в порядке, предусмотренном § 35, на срок, заявленный сторонами, но не более 60 дней. Если по истечении указанного срока стороны не известили третейский суд о том, что они пришли к соглашению об урегулировании спора, арбитражное разбирательство продолжается. 2. Если в ходе арбитражного разбирательства стороны урегулируют спор, то разбирательство прекращается. По просьбе сторон состав третейского суда может зафиксировать это урегулирование в виде арбитражного решения на согласованных условиях. 3. К арбитражному решению на согласованных условиях применяются соответствующие положения § 39 настоящего Регламента.». В конечном итоге арбитраж – это процесс сторон, третейский суд действует с их согласия. Стороны передают ему право решить свой спор, но порядок разрешения спора определяется с их согласия. От арбитража стороны ждут больше, чем формальной констатации обстоятельств, – подробного исследования обстоятельств дела, сложившейся практики отношений сторон, человеческого, а не формального подхода к своему спору. Излишняя юридизация арбитража, фактическое стирание различия между судебным разбирательством и разбирательством спора в третей Предельный срок, предусмотренный ч. 3 ст. 13 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».  2015. № 2 / 2016. № 1 28 ском суде отвращают стороны от третейского разбирательства, поскольку в суде они могут получить тот же процесс по навязанным правилам и при меньших финансовых затратах. Активное участие сторон в определении порядка рассмотрения спора (в рамках выбранных ими в арбитражном соглашении правил администрирующей институции) не означает пассивной роли третейского суда. Третейский суд должен располагать эффективными рычагами воздействия на стороны, позволяющими обеспечить соблюдение установленных по договоренности со сторонами арбитражных правил и пресечь недобросовестное поведение представителей сторон21.

Представляется, что достичь этой цели можно путем включения в состав Регламента МКАС при ТПП РФ правил участия в арбитраже22. Правила участия в арбитраже МКАС при ТПП РФ могли бы выглядеть примерно следующим образом: 21 А.С. Комаров справедливо отмечает, что отсутствие четких требований к адвокатской этике в международном арбитраже «наносит ущерб авторитету и ценности арбитража как популярного способа решения международных экономических споров» (Комаров А.С. Общие начала и принципы международного коммерческого арбитража и современная российская практика // Liber amicorum в честь 50летия А.Н. Жильцова. Трансграничный торговый оборот и право / Сост. и науч. ред.: А.И. Муранов, В.В. Плеханов. С. 134). 22 Так, например, правила, основанные на Руководящих принципах Международной ассоциации юристов относительно представительства сторон в международном арбитраже, являются неотъемлемой частью Арбитражного регламента ЛМТС 2014 г. (см.: Приложение к Регламенту ЛМТС. Общие указания юридическим представителям сторон (Статьи 18.5 и 18.6 Регламента ЛМТС). Показательно, что на официальном сайте ЛМТС имеется перевод этих правил только на русский язык. «Приложение 2 к Регламенту Международного коммерческого арбитражного суда  при Торгово-промышленной палате  Российской Федерации Правила участия в арбитраже Правила установлены в целях обеспечения объективности и справедливости арбитражного разбирательства и исполнимости арбитражного решения. Каждая из сторон обеспечит соблюдение своими представителями настоящих Правил.

Нарушитель может быть отстранен от дальнейшего участия в устных слушаниях дела, либо к представляемой им стороне могут быть применены другие штрафные санкции, предусмотренные настоящими Правилами. Сторона не будет предпринимать действий, заведомо направленных на воспрепятствование эффективному ведению арбитража, его затягивание, оказание давления на арбитраж и стороны, создание угроз для возможности исполнения арбитражного решения. К таким действиям, в частности, относятся заведомо необоснованное повторное заявление отвода арбитрам или оспаривание компетенции третейского суда, неисполнение постановлений третейского суда, в том числе по процессуальным вопросам (в частности, относительно порядка представления письменных доказательств и допроса свидетелей); представление документов, заблаговременно затребованных третейским судом, или новых документов накануне дня слушаний или в заседание. Сторона не станет заявлять какое-либо ходатайство о представлении документов или любое возражение против ходатайства о представлении документов в ненадлежащих целях, таких как оказание давления или необоснованное затягивание разбирательства. Сторона не будет представлять заведомо ложные заверения, свидетельские показания, экспертные заключения. Российский опыт 29 Сторона не будет заниматься сокрытием  документов, затребованных третейским судом. Сторона не будет предпринимать попыток установить односторонние контакты с арбитрами в отношении арбитража или спора, предварительно не поставив в известность все стороны дела, всех членов третейского суда и Секретариат МКАС.

Представители сторон воздержатся от неуважительного поведения по отношению друг к другу и к арбитрам. Угрозы и оскорбления в отношении арбитров и сторон служат основанием для вынесения третейским судом постановления об отстранении нарушителя от участия в устных слушаниях. Стороны воздержатся от совершения действий, нарушающих конфиденциальность арбитража, в частности от размещения на своих страницах в социальных сетях любой информации о ходе арбитража. По жалобе любой из сторон или по собственному усмотрению третейский суд, уведомив стороны, выносит постановление о применении санкций в отношении нарушителя. В случае нарушения стороной или ее представителем настоящих Правил третейский суд вправе: 1) своим постановлением вынести предупреждение стороне или ее представителю с занесением его в протокол слушаний; 2) своим постановлением отстранить нарушителя от участия в устных слушаниях; 3) сделать соответствующие выводы при оценке доказательств, на которые ссылаются сторона или ее представитель, или юридических доводов представителя стороны; 4) учесть ненадлежащее поведение стороны при распределении арбитражных расходов в соответствии с § 10 Положения об арбитражных сборах и расходах, при необходимости указав, как и в какой степени оно повлияло на распределение расходов; 5) ходатайствовать перед Президиумом МКАС об увеличении величины сбора в соответствии с пунктом 4 § 3 Положения об арбитражных сборах и расходах; 6) предупредить представителя стороны, нарушающего настоящие Правила, удержать из суммы специального депозита штраф в размере от 10% за разовое нарушение до 50% за длящееся.». Как показал недавний опрос, посвященный использованию международного арбитража, проведенный в 2015 г. Школой международного арбитража при Колледже королевы Марии Лондонского университета совместно с юридической фирмой “White & Case”23, отсутствие эффективных санкций во время арбитража препятствует возможности повлиять на юридического представителя стороны в арбитраже и повысить эффективность разбирательства. Разумеется, во время слушаний у третейского суда всегда есть возможность предупредить представителя стороны о нарушении правил и удалить его из зала заседаний. Тем не менее эта мера неуниверсальна. Представляется, что наиболее эффективным было бы внедрение механизма экономических санкций. В Регламенте МКАС при ТПП РФ целесообразно было бы предусмотреть право третейского суда в постановлении, вынесенном по итогам организационного совещания, обязать стороны внести специальный депозит на обеспечение соблюдения правил участия в арбитраже. Факты нарушения представителями сторон правил по ходу разбирательства третейский суд будет фиксировать в последующих постановлениях. Расчет суммы начисленных санкций будет приводиться в постановлении о прекращении дела или в решении по существу спора.

Суммы депозитов или их остаток после вычета санкций будут возмещаться сторонам. 23 2015 International Arbitration Survey. В настоящей статье изложены лишь некоторые из соображений автора относительно усовершенствования правил разбирательства в МКАС при ТПП РФ. Новая редакция Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» вступает в силу с 1 сентября 2016 г.; до 1 февраля 2017 г. МКАС при ТПП РФ должен привести свой Регламент в соответствие с ее требованиями и при необходимости принять новые правила, определяющие порядок проведения различных процедур. Полагаем, что это прекрасная возможность для того, чтобы учесть передовой мировой опыт и разрешить вопросы, накопившиеся в деятельности МКАС при ТПП РФ за последние годы, сделав разбирательство более удобным для сторон и третейских судей, а также отвечающим потребностям сторон.